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而基于这种机制产生的原因,即被司法者时常具有隐蔽、潜在的心理期待,不仅在上述第一、二份经验材料显示的熟人司法关系中(可发觉法官和当事人的关系是比较熟悉的),而且在不甚熟悉、甚至陌生的司法关系中,"文学化"的可能性、效用性,均为比较乐观,只要存在微观司法环境。

当然另有所谓审判秘密的"内部文件"(比如合议庭笔录)所包含的法律论证,也可说是隐蔽的法律论证。其四,最后但不是不重要的,单纯的法律论证,因其完全依托在明确的法律规定、法律原则和形式逻辑的基础上,从而可以摆脱"诉讼理性纠缠"的阴影,也即对审判理由的不断揣测追觅,不论对本文所提到的裁定书中的二审法院以及一审法院来说,还是对其中的控方、辩方来说,还是对潜在的各类阅读者来说。

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R19的论证目标,应该是"控方无法充分证明自己的事实主张"。[56]但是,尽管我们可以假定甚至认定公正实现和公正共识的出现,是法院裁判的社会认同的一个基本条件,然而,实现公正和公正共识的出现,显然并不一定是"思考理性"运作的结果,有时也许与"思考理性"是根本无关的,更为极端者,有时甚至越是增加"思考理性",越有可能无法实现公正,越有可能引发"公正共识"的分裂,至少,"思考理性"的增加既有可能引发"公正共识"的实现也有可能引发"公正共识"的缺席。此外,还有一个相关问题是值得注意的。我们可以注意一个典型事例:天津市法院对"知假买假打假"案件的处理。终审裁定书称: 被告人作为司法工作人员,在民事诉讼中依照法定程序履行独任法官的职责,按照民事诉讼证据规则认定案件事实并作出判决,其行为不属不负责任或不正确履行职责的玩忽职守行为。

然而,我们应当看到的是,实际上,即使是"充分"的法律论证,还有详尽写明判决理由的论证,这些"论证"依然可能隐藏不公正、腐败,有时甚至使这种不公正和腐败更为具有了理性化的保护屏障。就此而言,暂时"说服"以及使对方暂时"失去"论辩能力,其所带来的暂时"融合"没有并且也不可能直接增加"科学、实证、逻辑"意义上的法律理解。深入来讲,当不得违约的义务规则被国家立法机构加以规定的时候,我们也就可以发现一种授权规则:国家立法机构有权对其作出规定。

在这个意义上,西方法学理论的中国表达这一问题,实质上是中国法学知识自身首先应当不断鼎故革新的问题。从事实上来看,这种方式并未在中国全面深入加以展开,其本身就已说明这种方式的进入有限。同样如前所提示的,一个事实是难以否认的:中国学者不可能阅读所有西方法学文献之后再对西方法学理论予以概括。人们通常认为,第三种方式具有一个重要功能,也即外国学者可以直接地表达、解释、说明自己的思想,于是,中国受众也就可以直接地把握其所运作的法律思考。

Robert Gordon, Some Critical Theories of Law and Their Critcs, in The Politics of Law, 3rd ed., ed., David Kairys, pp. 641-661. [18] 参见Gary Aichele, Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence, New York: Garland Publishing Inc., 1990, pp. 51-73. [19] 我们可以注意中国学者对批判法学的法律的不确定性观点的评介。另外一种解释可以是这样的:西方法学学术思考的逻辑,和中国法学学术思考的逻辑,有着差异。

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无论说者还是听者,都必须在充分理解西方法学理论的学理路径的基础上推进自己的关于西方法学理论的辩驳。这种对话式的评介,在中国法学中已经出现过[24],有时也是不乏成功的。这样,在追求了解西方最新理论的过程中,中国的西方法学权威在排列西方前沿法学理论的重要、次要的顺序上同样展示了并不乐观的定性作用。于是,中国学者的评介也就自然容易发挥重要的导引作用。

面对西方法学,我们恐怕难以断言西方法学学者是在争论一些在逻辑上存在疑问的问题(前面的分析也是可以暗示这一点的)。可是,从今天人们熟知的解释学角度来说,一个阅读所叙述出来的对象和原来文本所表达的对象,其相互之间是可以存在自由对应关系的。当然,在时间上我作出了某种限定:1980年代以后。在此提到中国进入,意在提示这样一个意思:如果一种知识在中国仅仅被理解为了是什么,没有被理解成为什么,更为重要的是没有被理解为一种中国语境中的论说资源,那么,这种知识实际上是没有实现中国进入。

通过对这些学术机制和背景知识的差异的理解,我们也许可以发现,为了实现西方法学理论的真正中国进入,从而推进中国法学研究,首先实现中国法学背景知识的变化涌动才是一个关键。因为,它们没有更为深入地联系现实主义法学的理论,以及其他一些后来产生的支持法律的不确定性观点的理论,去阐述这里提到的相关问题。

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[6] 关于德沃金来华讲学的情况,可以参见中国各主要学术网站所刊登的消息。中国学者当然可以认为,在理解西方法学理论的时候,应当注意主要的、主流的、影响巨大的,即使它们是微小部分的。

通过评介方式表达出来的西方法学理论,其中包含了中国撰写者的理解和推论,还有表面上的缩减或概括。例如, 1980年代中期至1990年代中期,随着中国若干学者对西方法律经济学的法学理论的评介(当然还有若干原文篇章的翻译),中国法学界大体认为法律经济学的理论是重要的前沿理论,随之而来的是对其中所包含的各种思路的逐步讨论,甚至逐步将其变成中国法学理论的一个组成部分直至显学[30].在这一阶段,西方的批判法学、女权主义法学、种族批判主义法学还有法律与文学等已经占据西方法学重要阵地的理论对多数中国读者来说是陌生的。这种解释,从学术角度而言,可能是缺乏意义的。在这种形式中,我们可以看到关于西方法学思想的社会背景、思想背景、理论内容,如果是人物性的思想评介,我们又能看到思想主体的个人履历、学术著述状况等,如果是团体性的思想评介(主要是学派评介),我们还能看到思想主体的集体动向、学术活动、出版动态等。在此需要提到的是,与人们通常的理解有所区别,即使存在着中国撰写者的理解和推论,即使存在着表面上的缩减或概括,被评介的西方法学理论和原有的西方法学理论之间到底是否应当存在对应关系这样一个问题,依然可能不是一个真问题。于是,思考本身的积极展开,也就具有了一种重要的意义:促使中国法学针对法律实践去反思自己的知识背景,促使中国法学依托学术场景的复杂去考察自己知识背景中可能存在的问题,从而催促中国法学知识背景条件的变化涌动。

其实,评介一词的使用本身已经暗含了这种叙事意向。首先,人们对翻译是否可以很好地表达原文会有疑问。

这里的意思是说,认识理解这种背景差异,也许能够促使我们追究一个深层的问题:为了实现西方法学理论的实质性的中国进入,进而推动中国法学研究的发展,我们究竟应当首先细致解释西方法学理论、不断引入西方法学理论,还是应当首先在中国法学内部积极拓展新的思路、发展新的思考? 在我看来,中国法学思考本身的积极展开,是首要的。[9] 自然,前种和后种形式有时也是不易分清的。

但是,这是分析一般规则和内在观点的依存关系的问题。因为已经存在较为固定的中国法学知识背景,特别是存在着依然故我的中国法学知识背景,中国评介者的学术推进的目标缺席、中国接受者的 知识接受的被动位置,也就是自然而然的。

[42] 作为与法学十分接近的例子,可以注意王铭铭、王斯福编《乡土社会的秩序、公正与权威》(中国政法大学出版社1997年版)、苏力《法治及其本土资源》(中国政法大学出版社1996年版)、梁治平《清代习惯法:社会与国家》(中国政法大学出版社1996年版)、苏力《为什么送法下乡》(《社会学研究》 1998年第5期)、强世功《乡村社会的司法实践:知识、权力与技术》(《战略与管理》1997年第4期)等。然而,在中国法学知识中,不得违约之类的义务规则所以具有法律的意义,仅仅是因为其是国家立法机构制定出来的。中国法学是以诸如法律目的、立法目的、法律精神、立法精神、 法律原则、法律精神等语汇的方式展开讨论的。这样,知识背景条件本身的变化涌动,也就势必可以成为西方法学理论被予理解的一个解放环境。

当然,是否成为终端不是问题的关键,问题的关键在于想象之中存在的权威化的学术权力现象。有时,中国学者会有一种看法,也即认为评介的前提首先是准确地理解和把握评介的对象,尤其是当自己的理解和推论掺夹其中,尤其是当自己的缩减或概括掺夹其中。

注释: [1] 本文中的西方法学理论主要限定在西方法理学理论。因此,问题也就在于中国法学知识的背景状况。

当然,这里并非涉及中国评介者和中国阅读者的水平问题,只是涉及背景知识不同的差异问题。在这个意义上,作为被动的知识接受者也就需要变为主动的学理追问者。

在此,一方面会有翻译能力、水平、技术的问题,另一方面还有原著本身的叙事问题,也即外国学术表达方式和中国学者所熟悉的表达方式有着差别,中国读者难免遇到阅读理解的障碍或困难[7].其次,原著正是因为可以全面展现、全面表达,故而不太适应经济阅读的效率原则,尤其是以著作作为表达方式的著述需要相当的时间加以阅读和理解,这使中国读者容易失去一定的耐心和毅力。[16]与现实主义观念的区别之处,是批判法学的学术思考指向了自由主义法律、法治、法学的批判[17],而现实主义则是追求实用主义[18].那么,一个令人不解的问题也就出现了:当现实主义的代表人物已经承认法律的不确定性观念是偏激的,并且承认这种观念只能解释部分法律现象的时候,为什么批判法学的学者却依然在后来认为这种观念是足以适用全部法律现象的? 在1980年代以后的西方法学理论的中国表达中,尤其是在通过思想评介方式表达出来的西方法学理论中,我们可以发现,这个问题基本上是没有得到清晰说明的。二 1980年代以后的西方法学理论的中国建构,已经加剧了人们对这样一个重要问题的忽:西方法学理论是如何在想象中被展示的?使用加剧一词,当然是在表明西方法学理论的想象是一个由来已久的问题。这里的意思是说,评介者在西方法学理论的传播中具有重要的知识权力, 阅读者的想象于是也就成为了评介者的伴随想象。

此外,对复杂的法律实践的学术关注,可以形成复杂的法学学术场景,而西方法学理论的多样化在一定意义上恰恰又是以复杂实践同时以复杂学术场景作为条件的。在这个意义上,针对前面提到的批判法学的例子,双方都要从学理层面上深入细化地解释并且争辩为什么批判法学可以在现实主义法学已经承认自己错误的条件下依然主张法律的不确定性。

后来的法学教材基本上都是这样撰写的。就以西方法学理论本身来说,我们可以注意,在经由边沁、奥斯丁、霍兰德(Thomas Holland)、凯尔森、哈特、麦考密克(Neil MacCormick)、拉兹(Joseph Raz)等人发展起来的今天依然在场的实证法学传统中,诸如前面提到的批判法学,还有曾经出现的法国马利旦一类的新神学自然法学,以及后来出现的女权主义法学、后现代法学、新实用主义法学,甚至包括法律经济学,所有这些后者法学的意义是微乎其微的[28].另一方面,在德沃金的法学理论中,我们也十分难以看到新神学自然法学,还有诸如批判法学等左翼法学理论具有怎样的重要意义[29].更为值得注意的是,在今天迅速发展的、具有学科交叉特点的西方法学理论中,比如法律阐释学(Legal Hermeneutics)、法律人类学(Legal Anthropology)、法律符号学(Legal Semiotics)、法律语言学(Law and Language)、法律与文学(Law and Literature)中,被西方学者往往视为正宗传统的奥斯丁式的实证法学,富勒的自然法学,包括总是引起一些西方学者不同程度注意的现实主义法学,其意义则是同样有限的。

但是1980年代初期,以及后来的相当一段时期,中国法学知识就其总体而言包含着一个较为主流化的话语倾向。更为重要的是,我们可以意识到,这些转变实际上可能意味着叙事角色的另一重大转变:将中西不同地域学术主体之间的关系转换为中国本土学术主体之间的关系。


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